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                            发布时间:2016年8月5日
                              引言:非法集资的规范性梳理
                              非法集资这个名词滥觞于上世纪90年代,此后,那些未经有关机关批准而筹集公众资金的行为,就被贴上了违法的标签。对于非法集资是什么,如果诉诸法律文件的规定来看,对其的界定并非一以贯之的,对于非法集资的规范性梳理,可以分为以下三个阶段来把握。
                              第一阶段为非法集资的准定义阶段
                              本阶段始于上世纪90年代初,结束于1999年1月27日中国人民银行(下文简称央行)发布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(下文简称《取缔通知》),按照时间顺序,本阶段内,重要的规范性法律文件有:1993年央行《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见》,同年国务院《关于金融体制改革的决定》;1996年国务院办公厅《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》,同年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》;1997年证监会《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》;1998国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,同年央行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》。本阶段对非法集资的监管呈现出如下特征:
                              首先,对非法集资不存在统一定义。由于各部门在非法集资定义上尚未达成共识,法律文件在涉及非法集资这一术语时,会尽量避免对其直接定义,而是采取“归纳禁止”的思路:发现一种非法集资类型,就明文将其禁止,在此期间出现的《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》以及《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》就是两个典型例证。
                              其次,非法集资的监管主体为央行,部门合作机制尚不成熟。根据《中国人民银行法》第四条第(四)项的规定:央行“按照规定监督管理金融市场”,这当然包括了对非法集资的监管;同时,仅在证监会的《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》中,出现证监会与央行就以期货交易为名的非法集资活动联合清查的规定,尚未出现规范化的部门合作框架及实践。
                              最后,对非法集资在处置上过分倚重于简单打压、粗暴禁止的方式。通过浏览本阶段中的有关法律文件,“取缔”、“整顿”、“打击”、“处理”为高频词,屡屡出现,预防思维尚未出现;同时,对可能涉及非法集资的经济领域也采取直接禁止的作法。比如,在《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》中,就“一律暂停各种形式会员证的发行和交易活动”。
                              第二阶段为非法集资的定义阶段
                              本阶段始于央行发布《取缔通知》,结束于2007年1月8日国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》(下文简称《部际会议批复》),按照时间顺序,本阶段内,重要的规范性法律文件有:1999年央行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,同年国务院《金融违法行为处罚办法》;2000年央行办公厅《关于对取缔和查处非法集资活动有关问题解释的函》;2002年央行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》;2005年中编委办公室《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》;2006年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》;2007国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》。
                              本阶段对非法集资的监管呈现出如下特征:
                              首先,对非法集资有了统一的定义,央行《取缔通知》对非法集资的内涵与外延都进行了规定,这一定义随后即为各执法部门所采纳,并沿用至今。在本定义中,并未延续《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中在形式上将非法吸收以及变相吸收公众存款与非法集资相并列的做法,而是旗帜鲜明地将非法吸收以及变相吸收公众存款的行为融入整体非法集资范围之内,从而可以更为准确的把握非法集资的外延。
                              其次,在非法集资的监管主体上从央行转移至银监会,同时,也形成了规范化的、具有可操作性的应对非法集资部际合作框架。在2003年初央行对金融领域的监管职能被剥离并转移到银监会后的初两年内,在针对非法集资的相关工作上,两大部门还是存在职责扯皮的现象,直到中编委《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》的出台而消逝;同时,在部门合作上,国务院《部际会议批复》要求建立起由银监会牵头处置非法集资的部际联席会议制度,最终形成了规范化的部门合作机制。
                              最后,对非法集资的处置方式从单纯提倡简单打压过渡为“疏堵并举、防治结合”,在《部际会议批复》明确规定要建立‘疏堵并举、防治结合’的综合治理长效机制。
                              第三阶段为非法集资的后定义阶段
                              就目前来看,第三个阶段正处在发展期,按照时间顺序,本阶段内,重要的规范性法律文件有:2007年银监会等《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》,同年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》;2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,同年最高院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》。
                              本阶段对非法集资的监管呈现出如下特征:
                              首先,本阶段在规范层面仍延续上一阶段中形成的非法集资之定义,但依据这一定义在判断私募基金等新型经济活动是否属于非法集资时,则显然力不从心。
                              其次,在非法集资的处置方式上,预防的重要地位得到凸显,2007年7月25日国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》中,明确了“要坚持预防为主的方针”,突出了预防的重要性。
                              最后,对落入现行非法集资定义之内,却又对社会经济并无危害的新型经济活动加以策略性软化其违法性,这主要体现在两个方面:其一,法律文件措辞的变动。最高院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,在对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的定义上,将之前的“未经有权机关(或有关部门)批准” 更改成为“违反国家金融管理法律规定”,这样的细微转变,即使某一经济活动带有集资成分,但只要没有违反禁止性的金融管理法规,也可不认为是非法集资,从而为容忍处于绝然黑白之间的“灰色”新型经济活动提供可操作空间;其二,在司法实践中,也对一些带有非法集资烙印的行为加以容忍。比如,对于个人合作建房,即由行政机关负责人在公开场合表达肯定,以打消参与者的恐惧。
                              一、非法集资与私募基金的关系
                              私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集基金资金并以证券(包括期货、外汇等一切金融工具)为投资对象的投资基金。对于私募基金与非法集资的关系,实务界疑惑重重,理论界一开始有观点将私募基金作为非法集资的一种重要表现形式,也有从私募基金不具备合法性根据的角度认为其是非法基金,从而间接地认定其的非法集资性,但是,由于我国法律仅对公募基金进行了规定,法律上并未禁止私募基金,由此,依据针对个人权利中“法无禁止即自由”的法治原则,直接认定私募基金违法的观点值得商榷。对待私募基金,一种客观的理解应为:私募基金中具有非法集资性质的形式是违法的,除此之外的私募基金具有合法性。由此,问题的关键在于如何在合法的私募基金与私募基金形式的非法集资之间划定界线。
                              在央行《取缔通知》中,非法集资征表化的构成特征主要有三点:未经批准、承诺还本付息或给予回报以及向不特定对象募集。在是否经过有关部门批准问题上,私募基金与非法集资具有共同性,即均未获得任何部门的批准,由此可见,上述《取缔通知》中是否经过有关部门批准这一要件不能成为区分合法私募基金与非法集资的标准。那么,是否承诺还本付息或给予回报这一要件可以用来区分二者呢?
                              从实践的角度,私募基金操盘者在吸引投资者投资的过程中,不可避免会要向投资者直接作出或间接暗示可以获利,资本的逐利性不会允许自己被投入到不能获利的行业。在当前的私募基金中,对于获利的承诺,有直接承诺与间接暗示两种形式,在实践操作中,获利的承诺又具有真实性和虚假性两种情况,由此所形成的两两组合的情形. 
                              首先,通过是否承诺获利作为区分合法私募基金和私募基金形式非法集资的主要标准,那么,一旦私募基金的操盘者对投资者作出了获利的直接承诺后,无论该承诺的内容具有真实性还是虚假性,在符合非法集资其他构成要件的情况下,均可被认定为非法集资,由此可见,在直接承诺的场合下,将私募基金定性为非法集资是没有疑义的;其次,根据实践中的情况,绝大多数私募基金均不会铤而走险,在签订合同时对获利进行直接的承诺,而是通过各种途径对于获利加以间接暗示,那么,在承诺是间接暗示的情形下,严格的解释,央行在《取缔通知》中所规定的非法集资“承诺还本付息或给予回报”的构成特征之“承诺”,只能是外在化的直接承诺,而不能是间接暗示,因此,根据非法集资的构成,不具备获利承诺,是不可能构成非法集资的。但是,在司法实践中,却有比较多的案例已经突破了这一构成特征,将存在虚假承诺的间接暗示获利的情形认定为非法集资[6];最后,如果对于获利只是间接暗示,同时,承诺的内容、依据又是真实的情况下(比如向投资者展示自己真实的资质证明、真实的连续营利投资记录以及良好的社交网络关系),虽然这种情况与直接承诺以及虚假的间接暗示对投资者获利预期所起的推动力具有相当性的,但此时实践部门却严守了非法集资“承诺还本付息或给予回报”的构成要件,并未见有将此种情形认定为非法集资的案例。
                                对于如何区分合法私募基金与非法集资,在司法实践中已经突破了“是否承诺还本付息或给予回报”这一要件,在不存在直接承诺的情况下,只要承诺的内容存在虚假性,就会被认为构成非法集资。由此可见,以在募集资金的过程中是否存在直接承诺还本付息或给予回报作为区分非法集资与私募基金的标准,是不周延的。
                              结合国际上对私募基金的管理经验来看,以“是否向不特定对象募集资金”为标准来区分私募基金与私募基金形式的非法集资更为可行,在国外,合法的私募基金募集对象仅指向合格投资者,而私募基金形式的非法集资则面向社会公众。国外对于私募基金投资者的要求非常严格,一般要求比较成熟,风险承受能力较强,愿冒风险追求高回报的专业投资者,在具体认定合格投资者时,美国证券法以自然人投资者年收入额来判断,而英国则从其最低认购金额进行判断。通过采取这种限制私募基金投资者的措施,从而杜绝了非法集资打着私募基金的幌子,将募集的黑手伸向不具有风险承受能力的普通社会成员。在中国实践中,某些私募最终被认定非法集资,本质关键也在于资金募集过程中对于投资者不加选择这样的面向不合格投资者募集资金的因素存在。总之,在区分合法私募基金与私募基金形式的非法集资问题上,央行针对非法集资定义中的三个构成要件之前二者——未经批准以及承诺还本付息或给予回报并不能成为将私募基金形式的非法集资从私募基金中界别出来的关键标准,“向不特定对象募集”才是区分二者的关键。
                              二、非法集资与P2P网络信贷的关系
                              目前中国的P2P网络信贷(下文简称P2P网贷)大致有两种模式:一种是传统的线上服务模式,在此模式中,网贷平台仅为借贷双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成的服务,不实质参与到借贷利益链条之中,借贷双方直接发生债权债务关系,网贷平台则依靠向借贷双方收取一定的手续费维持运营,此种模式在我国以拍拍贷等网站为代表;另一种是线下模式,又称债权转让模式,该模式能够更好地连接借款者的资金需求和投资者的理财需求,主动地批量化开展业务,而不是被动等待各自匹配,从而实现了规模的快速扩展,事实上,自2012年以来,我国出现的几乎所有网贷平台都采取了此种模式,此种模式在我国以宜信公司为代表。
                              长期以来,对于P2P网贷平台潜在风险的警示,主要集中在中间资金账户缺乏监管的风险、信贷风险、关联风险、技术风险这四类风险上,2011年8月23日,银监会在关于《人人贷有关风险提示的通知》中,将P2P网贷的风险上升为7条,其中第2条即涉及非法集资,该通知明确:P2P网贷“容易演变为非法金融机构。由于行业门槛低,且无强有力的外部监管,人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线,演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,甚至变成非法集资”。值得指出的是,虽然银监会在上述通知中对P2P网贷的风险及问题加以警示,但这仅仅只是一种风险的警示,并没有将网络借贷这一新型金融活动定性为非法,而是持一种“不鼓励,不禁止”的态度,由此可以看出,对于P2P网贷的法律性质,有权机关是采取与对私募基金相类似的态度,不认定其违法,但亦没有明文规定其合法,对于其中能够落入非法集资定义之内的,则直接以非法集资加以惩处。由此形成的疑问则是:P2P网贷中哪些行为可能会构成非法集资。
                              在传统模式下,P2P网贷中发生非法集资的可能性非常小。在此种模式下,网贷平台主要承担的是居间传递信息的中介功能,借款合同最终能否顺利订约,决定权不在网贷平台,而在借款方与出借方,从而,即使借款方违约,网贷平台也不需承担还款的违约责任,从传统模式的运作机理来看,此模式下发生非法集资的可能性为零;在债权转让模式下,P2P网贷中潜藏着非法集资的极大风险。以此模式的代表宜信公司的运作机理为例,宜信平台并非只承担在出借方和借款方之间居间沟通的义务,而是实质性的介入到借款合同之中,其运作形式为:先由出借方在宜信平台推荐的借款方中进行选择,确定借款方,再由宜信公司的CEO唐宁等高管以个人名义,先将所需资金借给上述借款方,然后从金额和时间上拆分该债权,由单个或者多个出借方认购该拆分债权(或者将债权打包而成类固定收益类的理财产品)的全部或部分,在整个过程中,宜信公司的收益主要来源于资金的利息差,而所承担的风险则主要为借款方的违约风险,由此可以看出,宜信公司实际上承担了准银行的功能,这就决定了其必须具备准银行的能力,特别是在对借款方还款能力的审核上,从宜信公司在其主页的宣传来看,为了吸引更多的借款方,其平台下的宜信普惠信用借款以及宜人贷等,均不需要借款方提供借款的抵押,而在其宜房贷中,借款方最高可贷到达抵押物的80%的购房款,而且允许房产二次抵押,这样的方式显然降低了借款方贷款的门槛,但却给宜信公司本身增添了被违约的风险,面对此种风险,宜信公司的抗衡策略只能加大对借款方的事先审核以及事中监督,但是,即使是在拥有大批专业人才以及大量资金投入,并且在贷款上设置了严格抵押担保制度的商业银行内,截至2013年9月30日,16家上市银行的不良贷款余额合计为4590.92亿元,比年初新增570亿元,平均每天新增不良贷款2亿元,可以想见,不具有雄厚资金与人力来进行借款方资格审核的诸如像宜信公司这样的采取债权转让模式的P2P网贷平台,其被违约的可能性显然会更高,以另一家著名的P2P网贷平台红岭创投为例,有学者曾进行过统计,红岭创投公布的逾期还款黑名单长达14页之多,逾期最长达821天,个体欠款数额从数百到数十万元不等,由于不像商业银行一样具有国家信用作为背书,因此,对于跟风而设的诸多采取债权转让模式的P2P网贷平台,由于其已经实际参与至借款合同之中作为合同的当事人,因此,一旦发生借款方较大规模的违约情况,对于大多数本身不具备雄厚资金实力的平台而言,流动资金一旦断裂,就会陷入到履约危机而致平台崩溃,而要避免这一最坏结果的发生,就只有依靠对外非法募集资金以救赎自己,最终将落入非法集资的牢笼。由此,单纯就非法集资的风险而言,在P2P网贷平台中,传统模式并不存在此种风险,而对于债权转让模式的P2P网贷中的小平台,则需严加监控,防止其由于盲目扩张而坠入非法集资的地步。
                              三、非法集资与个人合作建房的关系
                              个人合作建房自2003年被提出后,迅速在中国各大城市涌现,但及至2007年后又瞬间陷入沉寂。十八届三中全会公报中明确提出“建立城乡统一的建设用地市场”、“推进城乡要素平等交换”等政策方略,土地制度改革的号角已经吹响,而一旦中国广袤的农村土地可以进入市场的流通领域,已经习惯了自主建房的中国农民们更会愿意(至少不会排斥)通过个人合作建房的形式建造商品房。因此,应对个人合作建房的法律性质加以探讨。个人合作建房最大的困境在于涉嫌非法集资,有一种观点认为,依据“法无禁止即自由”的法治原则,对于个人合作建房没有禁止性法律规定,因此,属于不违法的行为,对此,笔者不敢苟同,根据央行《取缔通知》中对非法集资的定义,个人合作建房属于非法集资。
                              首先,个人合作建房的组织主体涉嫌违法,从而导致其为了建房的集资行为难以获得相关部门的批准,符合非法集资“未经批准”的特征。对于个人合作建房,目前尚无任何法律依据,在关于建房的相关法律文件中,《经济适用房管理办法》(下文简称《经适房办法》)以及《关于制止违规集资合作建房的通知》(下文简称《制止违建通知》)与个人合作建房毫无关系,而在《城镇住宅合作社管理暂行办法》中,虽然提到了住宅合作社以及合作建房,但是,该办法中所谓的城镇住宅合作社的成员必须具备一定的资格(即具有城镇正式户口、 家庭为中低收入并愿意改善居住条件的居民户),而个人合作建房的参与者则未有限制,也不需要相关部门的审核;城镇住宅合作社的土地是政府划拨的,而个人合作建房的土地属于公开拍卖的土地;城镇住宅合作社的房屋不得出租、出售,而个人合作建房的房屋则可以自由交易,由此可见,该办法中的合作建房与个人合作建房有本质差别。同时,对于个人合作建房目前不仅没有法律依据,还存在主体的违法性。在当前的法律体系下,个人合作建房的主体形式主要有以下三种:即公司制或者合伙式、社团制以及代理制。就该三种主体形式而言,公司制或者合伙制虽然合法,但一旦成立公司或合伙企业,就与专门的房地产企业无异,个人合作建房节省成本的初衷无法实现;而为了合作建房而成立社团,由于根本无法符合国务院《社会团体登记管理条例》规定的“经其业务主管单位审查同意”,因此,所谓以个人合作建房为名义的“社团”在民政部门那只能被视为非法结社,社团制也行不通;就代理制而言,其只有找到一个可以挂靠的“壳”才属合法,而能够成为“壳”的单位不能是党政机关,否则,就将成为前述《制止违建通知》的禁止对象,同时,挂靠在“壳”上进行合作建房的行为必须经过政府的批准,并严格遵循前述《经适房办法》以及其他有关集资合作建房的规定,而要满足这样规定的“壳”已少之又少,实践中实施代理制的个人合作建房活动,严格来讲有违法之嫌。总之,在现行法律框架下,个人合作建房的三种主体形式在实践中的运作要么不具操作性,要么涉嫌主体违法,而由违法主体实施的集资行为不可能获得相关部门的批准,实践中各地出现的个人合作建房的操作也根本未在集资行为上获得审批,这显然符合非法集资“未经有关部门依法批准”要件。
                              其次,个人合作建房在本质上具有还本付息的承诺。与通常的非法集资不同,此种还本付息的结果不是货币形式,而是实物形式(房屋)。但在央行《取缔通知》中,已经明确在定义中即将以“实物”方式向出资人还本付息或给予回报的行为确定为非法集资。个人合作建房组织承诺集资款所建设的房屋肯定要比同地段的商品房具有价格优势,即只要缴纳该笔集资款,最终不仅能够返还集资款的本金,而且更能够返还比远高于该笔集资款利息的回报,只不过返还的集资款的本金与利息,都体现在房产之上。因此,这显然符合“承诺在一定期限内给出资人还本付息”要件。
                              最后,个人合作建房的集资对象在实质上是针对社会公众的。在实践中,个人合作建房的筹资对象虽然最终表现为特定的个人,但在最初阶段,集资对象不可能是特定的,合作建房的组织者一般是通过媒体、网络等方式向社会不特定主体发布公告或变相发布公告,进而形成合作建房的组织,并开始集资行为。因此,这个过程就是一个非常典型的向公众募集资金的行为,符合“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”要件。
                              综上,以央行《取缔通知》中对非法集资构成的定义为标准,个人合作建房已经满足了非法集资的三个外在化的构成特征,在现行法律框架下属于非法集资。
                              四、余论:非法集资新定义的构建
                              虽然当前对非法集资的规范定义已经固定在央行《取缔通知》的规定之上,但在实践中,随着金融创新的不断深入,该定义在面对个人合作建房以及私募基金等新型经济活动时,表现出不适应性,这导致了实践部门要么对其的违法性加以策略化容忍、要么对其与非法集资的区分表现出莫衷一是的状况。在处于非法集资后定义阶段的大背景下,非法集资在固有定义应当出现以下两方面的突破:
                              首先,对非法集资的定义中“未经批准”更改为“违反国家金融管理法律法规”。将“未经批准”作为认定非法集资的构成要件之一,带有浓厚的计划经济色彩,因此,应将其修改为“违反国家金融管理法律法规”,从而某一集资行为即使未经有权机关批准,但只要其没有违反禁止性的金融管理法律法规,就不应当被归入非法集资的范畴。
                              其次,将非法集资定义中“向不特定对象募集”更改为“合格投资者”,并在各具体领域内对所谓的“合格投资者”进行界定。结合国外的经验,“不特定对象”的范围一般被具体化成“合格投资者”。因此,只要集资行为针对的是合格投资者,在自由市场下,只要不存在欺诈的因素,没有违反相应的金融管理法律法规,由于这些投资者具备专业判断力与风险承受力,因此,即使存在保本付息的承诺,也应属于合法集资行为;而一旦集资行为针对的是不合格投资者,那么,由于其不具备专业判断力与风险承受力,因此,应当引导其将资金投入到程序更透明、风险相对更小的银行以及证券市场,由此,即使公开集资使得该不合格投资者事实上获利,也应属于非法集资的范围。
                              最终,根据本文所形成的观点,所谓非法集资,是指单位或者个人违反国家金融管理法律法规,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向不合格投资者募集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

                            (来源:网络丨作者:蔡曦蕾)


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