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                            发布时间:2016年12月20日

                                中文摘要
                              《刑法》严打非法吸收公众存款犯罪的缘由在于:非法吸存或变相吸存行为扰乱国家金融管理秩序;侵犯社会公众财产权益、影响社会稳定;容易滋生其他严重犯罪;损害了社会的诚信机制。但这样的严打降低了本罪的入罪标准;导致了罪与非罪的界限模糊;使本罪成了新的“口袋罪”。为了解决这些问题,我们需要准确界定“公众存款”、“非法吸存”、“变相吸存”的含义;需要将本罪的目的限定为吸存用于信贷。

                                中文关键字
                               非法吸存或变相吸存;公众存款;口袋罪;信贷目的

                              近年来,诸多民营企业因融资后资金链的断裂而导致群众上访事件螺旋式的飙升,不少行为主体因此而被以非法吸收公众存款罪论处。如根据笔者调查:四川省X市2010年至2013年一审判决的非法融资案件共66件,以非法吸收公众存款罪论处的有59件,以集资诈骗罪论处的有6件,以擅自发行股票罪论处的只有1件;四川省Z市公安机关2014年1月至2015年1月侦破非法融资案件15件,以非法吸收公众存款罪移送审查起诉的有13件,以集资诈骗罪移送审查起诉的有2件;四川省S市2014年1月至2015年3月底,立案侦查非法融资案件共76件,其中有45件侦查终结后全部以非法吸收公众存款罪移送审查起诉。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组调查显示:2014年民营企业家犯罪的罪名触犯率中,非法吸收公众存款罪排名第三,仅次于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与职务侵占罪{1}。这说明:国家对非法融资行为的打击呈现严厉的势态,由其是对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款行为的打击“绝不姑息”。这样的结局造成了非法吸收公众存款罪与非罪的界定模糊,非法吸收公众存款罪成了新的“口袋罪”等《刑法》危机。于此,笔者寻探出路,以求教于方家。

                              一、严打缘由
                              (一)非法吸存或变相吸存行为扰乱国家金融管理秩序。

                              《刑法》176条所规定的非法吸收公众存款罪位于《刑法》分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中。通说认为,本罪的法益是国家金融管理秩序{2}。根据本罪所保护的法益,严打非法吸存或变相吸存的根本缘由在于这样的存行为扰乱了国家的金融管理秩序。具体说来,非法吸存和变相行为扰乱市场金融秩序有三种情形:一是不具备吸存资格的主体以高于银行同期存款利率等方式向社会公众吸收资金用于自身生产发展或偿还高利贷等;二是前述主体以高于银行同期存款利率等方式向社会公众吸收资金为其他企业提供投资担保或企业拆借等;三是大量社会闲散资金被“非法”吸走,考虑金融行业业绩等因素,个别银行金融机构擅自提高存款利率或以储蓄抽奖、储蓄有赠品等方式变相吸存。

                              由于《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)等法律法规明文规定了吸收存款资格的主体,上述第一种和第二种情形是扰乱国家金融秩序的主要缘由,也是国家严打非法融资的直接原因。尤其是第二种情形:吸存用于投资担保,从中获取收益,属于变相的吸存放贷;企业生产发展只能向银行金融机构贷款,相互拆借的行为已经扰乱金融秩序,吸存后相互拆借更是如此。就第三种情形而言:一方面,虽然金融机构吸存的主体适格,但其擅自提高存款利率违背了央行存贷款的利率规定,侵犯了国家金融法秩序;虽然有奖储蓄、发放赠品等没有违背央行吸存利率的规定,但这样的方式在本质上属于非法吸存或变相吸存,仍然侵犯了国家的金融法秩序。另一方面,不能认为金融机构非法吸存或变相吸存行为发生的概率较小、法益侵犯性不大,以相应行政处罚即可{3}。金融机构本身具有吸存资格,且非法行为较为隐秘,相对于非金融机构而言,其法益侵犯结果往往更大。

                              (二)非法吸存或变相行为侵犯了社会公众财产权益,影响社会稳定。

                              严格来说,《刑法》176条所保护的法益为双重法益。行为人非法吸存或变相吸存除了侵犯国家金融管理秩序的超个人法益外,还侵犯了社会公众的个人财产法益。不少民营企业或个体经营者向社会公众大量吸存后,因经营不善、资金断裂而造成社会公众的财产损失巨大,并且难以挽回。这对部分投资人或出借人来说,不但自己精神负担沉重,还造成与家庭、亲友关系紧张,矛盾尖锐;对不少低收入来说,以自己大部分或所有银行积蓄去投资,一旦资金难以取回,不但基本生活难以维持,还容易造成诸多极端行为,影响社会稳定。如从笔者所调查的数据来看,四川省X市法院2010年至2013年四年间所审理终结的59件非法吸收公众存款案件中,所认定的犯罪数额共计78.97亿元,所挽回的经济损失共计只有14.77亿元,这期间,不少群众时常在公众场所张拉横幅索要欠款或拥堵政府、法院、检察院大门。

                              (三)非法吸存或变相吸存行为容易滋生其他严重犯罪。

                              非法吸存或变相吸存行为容易滋生其他严重犯罪,不仅表现在行为人方面,还表现在被害人方面。前者表现有二:一是行为人吸收资金后资不抵债,为了逃避法律追究而潜逃外地或境外,造成“人去楼空”的现状,被侦查机关逮捕后,最终以集资诈骗罪获刑。二是行为人吸收社会公众资金后投资经营失败,而又向社会公众吸收资金以弥补之前所欠债务,以“滚雪球”的态势导致吸资范围越来越大,牵涉投资人或借款人越来越多,对国家金融秩序和社会环境造成严重影响,最终也是以集资诈骗罪而获得十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。典型的如吴英案、曾成杰案。后者表现也是有二:(1)行为人融资失败后,不少投资者围堵企业经营场所,聚众闹事或者打砸抢,严重阻碍正常生产经营。(2)跟踪企业负责人、直接责任人,向其索要债务,进而引发非法拘禁、故意伤害、抢劫杀人等严重犯罪行为。如Curt R.Bartol与Anne M.Bartol所言,“狂乱的”暴民为了迅速实现个体或群体的“公平正义”,往往导致杀人放火等严重的暴力犯罪{4}。

                              (四)非法吸存或变相吸存行为损害了社会的诚信机制。

                              诚实信用是经济活动中平等主体之间的“帝王条款”,诚信机制是市场经济可持续发展的基石、是实现利己和利他经济效益的道德要求{5}。更是市场主体实现金融权利的关键。没有诚信就没有良好的社会经济秩序。从国家金融管理秩序的角度来说,不具有吸存资格而非法吸存或变相吸存的行为就是对国家金融法规范的违反,就是对法秩序的失信。从社会公众财产权益的角度来说,行为人以高息回报或其他丰厚实物回报等许诺方式吸走社会公众的资金,结果资金断裂无法兑现诺言,直接侵犯了其与投资者或借贷者之间经济交往的诚信关系。从非法吸存或变相吸存后因资金断裂而拆东墙补西墙、最终引发其他犯罪的角度来说,更进一步侵犯了其与其他社会公众之间的诚信关系。

                              二、现实问题
                              (一)非法吸收公众存款罪的入罪门槛低。

                              从前述四川省三个市非法吸收公众存款罪案件的数据以及北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组所调查的数据来看,不少非法融资行为往往以非法吸收公众存款罪论处。由此可见,本罪的入罪门槛甚低。究其缘由,主要是实务中对“公众”、“存款”、“变相吸存”的认定不合理。具体说来如下:

                              1.对“公众”含义的认定过宽。对“公众存款”认定过宽,直接导致本罪入罪容易,造成扩大犯罪、不正当处罚的结局。在认定何为“公众”时,根据最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第1条、第3条之规定,现在几乎一致认为“公众”即为不特定人或多数人(包括单位){6},或“公众”是指不特定、具有开放性的人员{7}。《非法集资解释》明显强调了公众的不特定性。但“不特定”的含义本身模糊,对社会民众主动投资的情形、亲友参与众筹平台的情形、亲友或单位内部人员被吸存后又帮助行为人吸存的情形、吸纳外部人员为单位内部人员再对之吸存的情形等,无法准确定性。在群众闹事或上访时,为了安抚群众、维护社会稳定,法院往往将一些本不属于“公众”范畴的人员认定为社会公众,进而将吸资主体以本罪论处。

                              2.对“存款”越过扩大解释,进行类推解释。《非法集资解释》用“资金”代替存款,对“存款”概念做了扩大解释,不但包括吸存放贷的情形,还包括用于生产经营和借贷、抵押担保等情形{8}。这样的扩大解释在本质上有类推解释的嫌疑,导致本罪入罪标准降低。这也难怪有学者提议,为了维护罪刑法定主义,宜将本罪改为“非法吸收资金罪”{9}。

                              毋庸讳疑,吸收资金后用于放贷,进而扰乱国家金融管理秩序的,当罚无疑。但为生产经营而吸收资金的情形明显属于民间借贷,属于民事法律调整范畴。如果说“资金”是对“存款”的扩大解释,则无疑违背了扩大解释的本身含义。毕竟“资金”远超出“存款”所包含的范围,将“资金”理解为存款,完全超出了“存款”含义的“射程”,无疑是“明知不同而等同视之”的类推解释{10}。我们不能为了严打非法吸存或变相吸存行为就降低入罪门槛,对“存款”含义作扩大解释;更不能为了维护司法解释的权威而承认《非法集资解释》对“存款”的解释是扩大解释。{11}毕竟目的解释才是一切解释技巧是否合理的最终衡量标准,扩大解释也并非完全符合目的解释的要求;扩大解释要在用语可能性的含义内进行,如果超出用语含义的射程就属于违背罪《刑法》定、应当禁止的类推解释。

                              3.对“变相吸存”的认定明显过宽。这也是本罪入罪门槛过低的缘由之一。《非法集资解释》第2条所列举的变相吸存行为容易导致认定过宽。如实务中常将附回租、回购条件的商品交易行为和赊购行为认定为变相吸存行为,进而以本罪论处,这是不合理的。


                              在我们看来,以上“变相吸存”行为应当区别对待。具体说来:(1)如果行为人在商品交易中附回租、回购条件,先回租、再回购,那么在实质上是以回租的租金来偿还利息,以后面回购的价款来偿还本金,应当认定为“变相吸存”。(2)如果行为人在赊购交易中,先收钱后出货,由于后面所出货物为实物并非存款,因而不能认定为“变相吸存”。这样的情形在国外也是如此认定。如日本承认赊销付息交易行为本身并不违法,只是法律强制此类经营者对政令指定的特定商品(往往是极具保值增值功效的商品)进行信息公开,从而有利于保护消费者的财产安全{12}。(3)当然,如果行为人先收钱,后来“人去楼空”、逃之夭夭,那么可以认定为集资诈骗罪或其他犯罪,因为行为人在实质上具有“非法占有目的”或其他犯罪目的。

                              (二)非法吸收公众存款罪与非罪的界定模糊。

                              囿于本罪与非罪之间缓冲机制的缺失,不少非罪行为因群众上访闹事而入罪。具体说来,本罪与非罪的界定模糊主要表现在本罪与民间借贷、委托理财等情形的界定上。司法实践中,常有将非罪行为作为本罪处理的现象,由此引发学界的强烈批判{13}。

                              1.本罪与民间借贷界定模糊。在我国《民法通则》《合同法》《担保法》《公司法》等条文里面并没有明示企业向民间借贷的非法性。1999年最高人民法院发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(以下简称《借贷效力批复》),更是明确表示:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”《非法集资解释》虽没有明确肯定企业向公民借贷的合法性,但至少是折中的态度,如该解释第3条之规定。不少合法的民间借贷行为因为企业资金断裂、群众闹事而被以本罪论处,这也不合理。

                              对于合法的民间借贷与真正的非法吸存行为应当准确界分。理由有三:第一,如前所述,我国法律和相应的司法解释对非法吸存和变相吸存行为都有明确的禁止性规定,对民间借贷也有允许性规定。第二,本罪的行为主要是非法吸收或变相吸收资金,并将资金用于信贷,从而扰乱金融管理秩序;而民间借贷并非将资金用于金融借贷,而是用于其他正当经营途径。如有学者认为,“只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营时(如发放贷款),才能认定扰乱金融秩序,才能用本罪论处。”{6}第三,民间借贷资金对象一般具有特定性,且多为亲戚朋友;而本罪的行为对象是面对社会公众的不特定多数人。

                              2.本罪与委托理财界定模糊。一般认为,“委托理财作为一种资产经营方式,是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融机构或者专业投资人员,由后者将受托资金投资于证券、期货市场,所获收益按双方约定进行分配的经营行为。”{14}委托理财一般与各种“保底”条款联系在一起。如“受委托人”以保本金、保利息收益、保本息等形式与“委托人”签订资产管理合同,吸收其资金,再以自己的名义将其客户的资产投入证券市场,最大化实现自己的利益。目前我国金融市场在理财方面主要有委托型资产管理业务,如基金管理公司等所从事的业务。另外,还以各种信托型资产管理业务,如信托投资公司所经营的信托管理业务。一般而言,对于委托理财行为都有相关法律法规明确规定,如《证券法》144条、《信托公司管理办法》34条等。

                              《非法集资解释》认为以委托理财的方式吸收资金的构成本罪,很容易造成正常的委托理财行为被认定为本罪。事实上,在委托理财中,委托人并未转移财产所有权,只是将其资产委托给相关业务公司,让其代为管理和经营。这一过程中,委托人享有其财产的“保底”,即本金和孳息收益。委托人可以随时支配其财产,后果由其约定承当。这样的委托代理就是一般的民事代理行为,而非非法的吸存行为。如果要将委托理财行为认定为本罪,只有委托人将财产所有权转移给业务公司,业务公司对委托人承诺保证收益的“保底”的情形才可以。

                              在“信托”型委托理财中,虽然对受托人的财产具有很强的排他性,在受托人死亡或组织解散、破产后,信托财产不能作为遗产,也不能被清算。但信托财产具有独立性,信托财产必须按照委托人的指示使用,对于使用不当的,委托人完全可以请求人民法院予以撤销{15},因而没有必要认定为非法吸存或变相吸存行为。

                              (三)非法吸收公众存款罪成了新的“口袋罪”。

                              非法吸收公众存款罪成了新的“口袋罪”的主要原因有二:一是对吸存目的的认定过于宽泛;二是对擅自发行股票、债券的行为容易笼统认定为本罪。

                              就第一点来说,本罪设立之初,受国家“严打金融犯罪”刑事政策的影响,不管是将所吸收存款用于信贷目的,还是出于其他目的,都以本罪论处,如果吸收资金量过大、涉案人员过多,才以集资诈骗罪论处。这是本罪“口袋化”的主要原因。随着国家经济政策对民营企业发展的鼓励和支持,在司法解释上对本罪吸存目的有所限制。如《非法集资解释》第3条中规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”但这还是明显认定过宽,违背了“存款”的本质含义。现在学界基本一致认为,本罪目的只能是吸存用于放贷。如周光权教授认为,“由于本罪的实行行为是非法吸收公众存款,所以,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的。不是以非法发放贷款为目的,而是以非法占有为目的吸收公众存款的,构成集资诈骗罪而不是本罪。”

                              就第二点来说,非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪在实践中往往难以界分。具体说来,界分难点如下:(1)从所侵犯的法益内容来说,擅自发行股票、债券的行为和非法吸存、变相吸存行为所侵犯的法益都是国家金融管理秩序。(2)从犯罪对象上来说,股票或公司、企业债券也是资金或资本的一种形式,非法吸收公众存款罪的对象并未只是存款资金,也包括股票、债券等财产。两罪对象唯一有所区别的在于:存款的投资风险较低,而股票、公司、企业债券更依赖市场的活跃程度,投资风险较高。(3)从行为方式上来说,有时行为人非法吸收公众存款,但为了掩盖其非法目的却声称是在入股集资;有时行为人募集股金,由于公司的特性,却以借款的名义进行募集。根据以上三点,在行为对象和行为方式上,两罪是一般法条与特殊法条的关系;根据两罪的刑罚力度,非法吸收公众存款罪属于重罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪属于轻罪,两罪也是一般法条与特殊法条的关系。在国家严打非法吸存和变相吸存行为时,或在擅自发行股票、债券造成较为严重的法益侵害结果时,对擅自发行股票、债券的行为,往往以非法吸收公众存款罪论处。这是本罪成为新的“口袋罪”的另一表现。

                              三、解决方案
                               如前文所述,非法吸收公众存款罪存在入罪门槛过低、与非罪界定模糊、适用扩大化呈现“口袋罪”等问题。解决这些问题的关键之一是要准确界定本罪“公共存款”、“非法吸存”、“变相吸存”、犯罪目的等构成要件要素。

                              (一)准确界定“公众存款”。

                              司法解释对“公众存款”的界定和解释不当,是本罪入罪门槛低的主要原因。首先,对“公众”的含义应理解为不特定且多数人。不少论者直接认为“公众”与“公共”含义相同,为不特定或多数人,并且主张借鉴德日《刑法》理论中“公共”含义的通说,即“不特定或多数人说”来解释非法吸收公众存款罪中的“公众”{17}。这是值得商榷的。

                              危害公共安全犯罪多为暴力性犯罪,行为人侵犯了双重法益,法益侵犯性较大。为了合理保护法益,将危害公共安全犯罪中的“公共”解释为不特定或多数人是合理的。但相对而言,破坏金融秩序犯罪的法益侵犯性本来就较小,用“公共”来解释“公众”,无疑造成处罚的扩大。即使在日本,针对“公众”所指向的法益侵犯内容的不同,在解释上也有明显区分。如在针对公众健康的犯罪中,日本《刑法》理论通说认为此处的“公众”是不特定或者多数人{18}。但在非法吸收公众存款的违法行为中,日本《关于取缔接受出资、存款及利息等的法律》第1条就明文规定了“公众”的含义为不特定且多数人,日本学界通说也如此认为{19}。

                              将“公众”解释为不特定且多数人,不但能有效保护本罪法益,还能适当缩限本罪适用,降低本罪的入罪门槛,符合当前经济政策要求。具体说来:2014年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》),在“关于社会公众的认定问题”中解决了“不特定”的模糊性问题。在“不特定”含义层面,对通过一般社会公众人员或单位和通过亲友或单位内部人员间接吸存、通过招募社会公众为单位内部人员而吸存的情形做整体评价,强调了“公众”含义的本质。这是其一。其二,在“不特定”含义准确认定的基础上,以“多数人”来强调立案追诉标准和法定刑升格标准,具备可操作性。其三,将两者并合适用,防止单纯根据“不特定”或“多数人”而导致的适用模糊和理论缺陷,更防止不特定或多数人说所导致的处罚扩大化。

                              其次,“存款”的含义应当根据金融法律即《商业银行法》来准确界定。根据《辞海》第6版的解释:“存款”作动词即指把钱放在银行或其他信用机构里;作名词是指放在银行或其他金融机构里的钱。作为本罪的“存款”,应当属于名词属性。从金融学意义上来讲,“存款”是指存款人将其资金存人银行或其他金融机构,由银行或其他金融机构向存款人支付利息,使其得到收益的一种经济活动{15}。

                              1998年国务院发布的《取缔办法》对存款的界定具有一定合理性,但《商业银行法》的界定更为严密,体现了“存款”的本质属性。即本罪的“存款”是指以承诺还本付息的方式向社会公众吸收来用于放贷的长期或短期资金。从本罪“吸存是用于信贷目的”来看,这样界定存款的含义可以将合法的民间借贷等情形排除出犯罪圈,有利于司法工作者准确界定本罪,更有利于降低本罪的入罪门槛。

                              (二)准确界定“非法吸存”和“变相吸存”。

                              准确界定“非法吸存”和“变相吸存”不但可以降低本罪入罪门槛,还可以合理界分罪与非罪。界定“非法吸存”的关键在于准确界定“非法”的含义。由于本罪属于空白罪状,因而“非法”是指行为人违反相关法律还是违反行政法规或规章,难以界定。有学者认为,“非法”是指没有经过相关机关批准或违反法律法规{20}。有学者认为,“非法”即未经过主管机关批准的行为{6}。有学者认为,本罪属于行政犯,因而“非法”属于违反金融监管秩序的行政法规或行政规章{21}。还有学者认为非法应当只是违反保护金融秩序的相关法律{22}。

                              我们支持最后一种观点,但解释的角度所区别。非法吸收公众存款罪位于违反国家金融管理秩序犯罪中,属于典型的行政犯。对“非法”的解释理应认为是违反金融法律和相应行政法规或行政规章的情形。但是,为了社会经济的发展,改变国家“金融权力”压制民间“金融权利”的现状或改变“强政府弱市场”的现状,对“非法”的解释应当提高标准。如果认为“非法”是指未经过批准或广义的违反其他法律、法规,这无疑会扩大犯罪。在市场经济发展疲惫的当下,这是不应当允许的。如哈耶克认为:“那些不符合自由制度的措施必须被据弃,尽管这些措施为实现某一可欲的目的提供了一个有效的(或许是唯一行之有效的)手段。”{23}

                              界定“变相吸存”的关键在于准确认定“变相”的含义。如前文所述,对“变相吸存”应当区别对待,在此不再赘述。值得说明的是:《非法集资解释》第2条第8款、第9款、第10款等规定,行为人以投资人股的方式非法吸收资金;以委托理财的方式非法吸收资金;利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金等,属于变相吸收公众存款。但这只是在行为方式上或者说只是在形式上界定了“变相吸存”的含义,并没有在实然层面得出结论。

                              针对《非法集资解释》,我们认为:(1)如果以“投资入股”的方式吸收资金而认定变相吸存,容易造成本罪与《刑法》160条的欺诈发行股票、债券罪,第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪相混淆,造成罪与罪的区分模糊。(2)对于委托理财是否属于“变相吸存”,要区分看待。如果委托人并没有转移财产所有权给信托公司,那么这属于正当的委托理财行为,符合民事法律规范;如果委托人转移财产所有权,或者具有“保底条款”,那么可以认定为“变相吸存”。(3)利用民间“会”、“社”吸收资金关键要看“会”、“社”的性质和吸存用途,如果民间“会”、“社”的性质非法,且吸存后直接用于信贷或在用途的本质上属于信贷,那么就应当认为是“变相吸存”。

                              (三)准确界定本罪目的。

                              如前文所述,《非法集资解释》第3条对吸存的目的属于折中态度,容易将集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等以本罪论处,导致本罪成为新的“口袋罪”。因而学界基本一致主张本罪目的是吸收公众存款用于信贷。将吸存目的限定为信贷是合理的,原因如下:

                              第一,根据前文对“存款”的准确理解,从逻辑上讲,存款并非等于资金,应当与贷款相对。因而,行为人吸收公众“存款”的目的应该是用来发放贷款。同时,本罪属于故意犯罪,对于故意犯罪,大陆法系《刑法》理论通说认为,行为表现目的。既然本罪的行为是非法吸存或变相吸存,那么本罪目的就应当是吸存后的放贷。

                              第二,《刑法》分则中法益保护和犯罪目的相同或相近的犯罪一般都在同一章节或同一章节中前后相邻的条文中。如《刑法》125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪与《刑法》126条的违规制造、销售枪支罪;《刑法》141条的生产、销售假药罪与《刑法》142条的生产销售劣药罪等。根据体系解释,从本罪在破坏国家金融管理秩序犯罪中的位置来看,《刑法》177条与《刑法》178条的法益保护和犯罪目的基本相近;《刑法》170条的法益保护和犯罪目的与《刑法》171条、第172条、第173条的法益保护和犯罪目的基本相近;而本罪则与《刑法》175条高利转贷罪的法益保护和犯罪目的相近,即违法发放贷款(牟利)。

                              第三,认为本罪目的是用于信贷,正好可以合理界分本罪与集资诈骗罪、与擅自发行股票、公司、企业债券罪,防止本罪口袋化。具体说来:集资诈骗罪的行为人吸收资金需要有非法占有目的,即行为人对所集资金有排除他人占有意思和利用意思,如《非法集资解释》第4条所规定的7种情形;擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为人吸收资金需要用于公司、企业发展等非信贷目的,如《非法集资解释》第6条所规定的情形。

                              第四,如果不坚持本罪的吸收存贷款用于信贷目的,则会不当的扩大本罪的入罪范围,将吸收公众资金后用于正常经营、偿还其他债务等认定为本罪,从而否定民间借贷的合法性;将为公众经营财产的合法委托理财行为认定为本罪,从而否定委托理财行业存在的合法性等。

                              第五,从域外法律法规来看,也通过保护民间融资的合法性、实现民间融资权利来限定非法吸存或变相吸存的目的,认为吸存目的只应当是用来放贷。如英国2014年3月6日发布的《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》;日本国会2014年5月通过的《金融商品交易法等部分修改法案》促进众筹融资的发展,为企业提供更加灵活多样的融资渠道等{24}。

                              如有学者所言,“从金融定位于市场而言,显然金融权利是第一位的,因为没有金融权利的存在其金融权力的行使将缺乏对象,现有将金融权力放到了金融权利之上的金融体制安排,显然有悖培育金融市场的基本逻辑。”{25}民间融资吸存行为之所以造成“群众上访”、“老板跑路”等社会现象的直接原因在于国家对民间融资没有良好的法秩序予以正确导向。当非法吸存或变相吸存产生一定法益侵犯性时,只是以“厉而不严”的刑罚予以处遇或许只能“治标”,并不能“治本”。进行“标本兼治”,还需要以金融权利为首,配合国家的规范引导。值得欣喜的是:部分地方已经开始探索规范引导民间融资行为。如2014年3月1日起正式实施的《温州民间融资管理条例》对定向债券融资和定向集合资金、监督管理等方面的规定。

                                (来源:金牙大状丨作者:贾银生  黄金)

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